O SUPREMO ESTÁ CERTO

Aguardei alguns dias diante desse tumultuo pela votação do STF e o tal Habeas Corpus que beneficiaria Lula para me manifestar. Li isso e aquilo, aqui e acolá, muitas mensagens de Whats e as opiniões de tanta gente "entendida" que chegou ao ponto de ignorá-las. Não cabe a revolta popular neste momento, já que isso está posto e não houve qualquer ruído antes. A questão é que nossa legislação abre espaço para vários recursos e, após cessar todas as possibilidades, vir a prisão. Não é o Supremo que está, digamos, amolecendo. É nossa Lei que é leniente. E tudo graças aos nossos congressistas de 1988 e sua "constituição cidadã", onde bandido não vai pra cadeia em primeira ou segunda instância.

Segue, assim, a análise do professor de Direito Constitucional da Unesc, Luiz Eduardo Conti, que gentilmente prestou esclarecimentos, e ao advogado, Alexandre Barcelos João, que também ajudou no entendimento do assunto em postagem no Facebook. (Grifos meus)

Por mais que haja revolta o Supremo deve seguir a Constituição

Bom dia André, 1. De fato, a redação original do CPP* (de 1941, auge do Estado Novo) previa a possibilidade da execução da pena na primeira instância (e não apenas na segunda), mas apenas se o crime fosse inafiançável ou se o réu deixasse de prestar fiança (cumpre salientar que a maior parte dos crimes na nossa atual legislação são passíveis de fiança). No entanto, é necessário asseverar que vivíamos então em um Estado de Exceção (a Constituição de 1937 era apelidada de “Polaca” por ter sido inspirada na Constituição Polonesa do Ditador Pisuldski). 2. A partir de 1973, a Lei 5.941 (Lei Fleury), aprovada no governo Médici, permitiu ao réu primário com bons antecedentes recorrer em liberdade. 3. Depois, a Constituição de 1988, no art. 5o, LVII, passou a prever que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (ou seja, só depois de esgotados todos os recursos). 4. Em decorrência desse dispositivo, vários entidades passaram a requerer ao STF que firmasse o entendimento no sentido de que a pena não poderia ser executa antes do trânsito em julgado, salvo em casos de extrema necessidade (por ex., prisões cautelares), desde que devidamente motivadas. 5. Em 2009, o STF decidiu (no HC 84.078/ MG de relatoria do Min. Eros Grau) que era necessário que o processo transitasse em julgado para que a pena pudesse ser executada. A decisão não tinha efeito vinculante, de modo que os tribunais não estavam obrigados a seguir a orientação do STF, o que, aliás, em grande maioria não fizeram. 6. O chamado “Mensalão” não afetou essa decisão. Todos os réus do Mensalão foram julgados diretamente pelo STF em uma é única instância, ou seja, sem direito a segundo grau de jurisdição, de modo que essa decisão não beneficiou nenhum deles. 7. Em 2011, o CPP é alterado para se determinar a seguinte redação ao art. 283: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. 8. Ou seja, em 2016, quando a maioria do STF decidiu sobre a execução provisória da pena, não estava apenas contrariando um entendimento estabelecido em 2009, mas também ignorando expressamente o que dispunha a legislação processual penal e a Constituição brasileira. 9. Sobre o dado de que 193 dos 194 países ligados à ONU admitem a execução provisória só resta perguntar**: qual a fonte desse dado? Ninguém apresentou essa pesquisa até esse momento. A título de curiosidade, em pelo menos em dois países, Portugal (art. 32, n. 2) e Itália (art. 27), encontramos a presunção de inocência até a condenação definitiva (i.e., não mais sujeita a recursos) inscrita na Constituição.

*CPP - Código de Processo Civil.
**Refere-se a um comentário de Carlos Alberto Sardenberg, da Globo News.